裁判要旨

       1、商标法上的近似，其实质是指混淆性近似。故判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。于此须强调指出的是，商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用，而不是让商标权人借助注册商标的手段来简单地囤积、垄断特定的标识符号。特别是当获得注册的商标所涉及的相关标识符号是源自公有领域的题材元素时，鉴于该类商标并非臆造的符号标识，从而决定了该类商标在获得注册时不具有较强的固有显著性。因此，在对固有显著性不强的商标提供司法保护时，应当注意对其提供的保护范围和保护力度，须与其在后续实际使用过程中所产生的显著性程度保持适当的匹配，以确保在保护商标权人的合法权益与维护社会公共利益二者之间维持适度的平衡。

       2、作为商品交易文书的一种，购物小票和收款收据的使用固然属于一种商标使用行为，但在实际使用中，购物小票、收款收据对商标的使用必然是与特定商品关联的结合性使用。因此，在判断购物小票、收款收据的使用行为是否侵犯他人注册商标专用权时，仍然需要结合购物小票、收款收据指向的商品本身予以综合判断。

裁判文书摘要

裁判文书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤03民终8285号

当事人信息

       上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

       法定代表人：赵双连，董事长。

       委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

       委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

       被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井晨辉百盛佳购物广场。

       经营者：鄢利辉。

       委托诉讼代理人：吴广识，该购物广场员工。

审理经过

       上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人深圳市宝安区沙井晨辉百盛佳购物广场（以下简称晨辉百盛佳购物广场）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初18347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

       中粮公司上诉请求：1.依法改判，支持上诉人的原审、诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被控侵权商品不构成商标侵权，实属适用法律错误。被控侵权商品使用的“华夏鼎”及交易凭证上使用的“华夏”标识与上诉人请求保护的第1671555号“华夏红”商标构成近似，易使相关公众对被控侵权商品与上诉人的产品造成误认和混淆。具体理由如下：一、被控侵权商品的瓶贴上使用的是“华夏鼎”字样，但被上诉人在销售小票上使用的名称却为“精品华夏干红”，而非“精品华夏鼎干红”。换言之，被上诉人实际上是以“华夏”的名义对外销售被控侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，被上诉人在销售票据上使用“华夏”字样，同样具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成商标侵权。被上诉人故意在销售票据上直接使用“华夏”，其意图正是为了进一步加大消费者对上诉人商品与第三人商品的混淆。被上诉人主观上具有混淆商品来源的恶意，旨在攀附上诉人的案涉商标商誉。二、将上诉人请求保护的第1671555号“华夏红”商标与被控侵权商品上的“华夏鼎”被诉标识进行比对，二者的字形、读音、含义和整体视觉效果均相似，足以导致相关公众对商品来源产生混淆。首先，上诉人不仅持有第1671555号“华夏红”商标（其中“红”放弃专用权），还持有第7859363号“华夏”商标、第4443289号“華夏”商标、第7859361号“HUAXIA”商标等，也即上诉人对“华夏”系列商标均享有商标专用权。其次，一审法院认为“‘华夏’二字在我国具有普遍意义，需与其他字组合使用，方可区分相关商品的来源”，这一说法于法无据，曲解了商标的作用和商标标识显著性的认定原则。我国中文注册商标中不乏有将具有普遍意义的词汇作为商标注册的，但无论该词汇是否具有普遍意义，只要商标成功注册，除权利人之外，其他第三方均无权在相同或相近种类商品上使用该标识。因为商标的作用正是用于区别商品或服务的来源，其核心不在于商标标识的词汇本身，而在于能否区分不同商品或服务的提供者。认定某一商标的显著性不能离开商品和服务独立进行，而应以相关公众为判断主体，结合商标实际使用情况进行认定。法律并无强制性规定要求“华夏”或“苹果”等有普遍意义词汇必须与其他词汇组合使用。商标法最重要的一个原则就是相关商标是否能让消费者或者其他相关人员在第一时间识别出这是商标权人提供的商品，而不至于引发错误的联想。虽然“华夏”二字是中国的古称，在我国具有普遍意义，但“华夏”在葡萄酒市场上的商标价值却是由上诉人创造的，上诉人无需将“华夏”组合其他字进行使用，华夏葡萄酒已与上诉人形成固定的联系。特别是，上诉人从20世纪末就开始在葡萄酒产品上使用“华夏”商标，经过长期使用和广泛宣传，华夏葡萄酒的知名度极高。鉴此，只要其他商标与上诉人的华夏商标相同或近似，具有市场混淆的可能性，就可认定侵犯上诉人的商标专用权。再次，案外人烟台金装华夏葡萄酒有限公司法定代表人甘水林注册的是“华夏鼎”商标，但该商标为图文组合商标，并非纯文字商标，特别是其商标核准范围并不包括葡萄酒。被上诉人故意超出其商标核准范围和形态，不规范使用其商标，以改变显著特征、拆分组合等方式使用该注册商标。被上诉人在被控侵权商品上使用“华夏鼎”以及在销售小票上使用“华夏”的行为，均明显属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定的“超出核定商品的范围使用注册商标”的情形，具有明显的主观过错，实质上是一种典型“傍名牌”、“搭便车”的商标侵权行为。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

       晨辉百盛佳购物广场二审辩称，一、原审判决认定被上诉人销售的被控侵权商品不侵犯上诉人的商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。首先，被控侵权商品瓶贴上的“华夏鼎”字体大小相同，排列均匀，“华夏鼎”是作为一个整体的商标标识使用，并未突出使用或单独使用“华夏”二字。“华夏”并非臆造词汇，而是代表中国的通用名称，在商标使用中无法获得显著性，不能让人联想到被控侵权商品系由上诉人提供。上诉人无权阻止他人将该通用名称作为商标的组成部分来加以使用。“华夏鼎”是案外人甘水林注册的第1753885号注册商标的一部分，该商标的主要识别部分即为“华夏鼎”，故被控侵权商品的厂家使用“华夏鼎”字样并非毫无根据。在上诉人未举证证明案涉商标“华夏红”已经具有较高知名度，容易导致相关公众混淆的情况下，现有证据不足以证明被控侵权商品上的“华夏鼎”与上诉人的“华夏红”构成商标法意义上的近似。特别是，上诉人的产品上基本都带有“长城干红葡萄酒”字样。而上诉人的“长城”文字具有高度识别性，以一般公众的注意力，首先注意到的是“长城”二字，亦即相关公众最易将“长城”二字与上诉人提供的商品联系起来。而被控侵权商品上并无任何与长城相关的文字与图片，相反，被控侵权商品瓶贴的正面标识为蓬莱阁图案，该图案的上部有阁楼、殿堂及城墙，下方有水、码头、船等是根据山东省蓬莱阁古建筑群临摹而成。换言之，被控侵权商品上使用的文字、图案与上诉人提供的商品相比，明显存在区别。不能因为上诉人的第70855号“长城”商标被认定为驰名商标，就认为凡是与上诉人相关的所有商标都是驰名商标。且上诉人并没有提供任何合法有效的使用证据证明其在近三年使用过案涉商标。二、被上诉人销售的被控侵权商品具有合法来源，且没有侵权故意，故无需承担侵权责任。被控侵权商品是被上诉人通过正规合法途径购得。在进货时，被上诉人已要求供货方出示生产厂家营业执照、食品生产许可证、税务登记证等，被上诉人经查阅前述文件并通过上网搜索得知：烟台金装华夏葡萄酒有限公司是合法注册生产酒类的企业，其不存在任何不良信用记录。另外，被上诉人还要求烟台金装华夏葡萄酒有限公司出示第1753885号“华夏鼎”商标注册证，确认该公司确实合法拥有该注册商标，且其法定代表人甘水林在第33类酒类商品上已经累计申请注册70余个商标，足令被上诉人信服。被上诉人对生产厂家的资质已经尽到最谨慎的审查注意义务。三、上诉人并未提供任何证据证明被上诉人因其实施的销售行为获利，其提出的索赔缺乏事实和法律依据，其要求的合理费用也未提供任何票据予以佐证。而且，根据被上诉人了解，上诉人对烟台金装华夏葡萄酒有限公司在深圳的多家经销商提起了一系列商标维权诉讼，上诉人委托的代理人和公证机构均相同。即使被上诉人被认定构成侵权，上诉人支出的律师费、公证费、差旅费也应当在系列案中均摊。上诉人提起的一系列商标维权诉讼，一方面是将商标权作为诉讼牟利之工具，另一方面要达成排挤市场竞争对手的目的，故上诉人所采用的诉讼手段完全构成诉讼滥用。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

一审原告诉称

       中粮公司向一审法院起诉，请求判令晨辉百盛佳购物广场：1.立即停止销售侵犯中粮公司第1671555号注册商标专用权的商品的行为；2.赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币40000元；3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

       一审法院查明：第1671555号“”商标，注册人中粮公司，续展注册有效期从2011年11月21日至2021年11月20日，该商标核定使用商品为第33类，范围包括“葡萄酒；果酒（含酒精）；酒（饮料）；杜松子酒”等，商标注册证上明确记载“红”字放弃专用权。2016年11月29日，在江门市江门公证处公证人员的见证下，中粮公司委托代理人龚苏芳在位于广东省深圳市宝安区沙井街道松福大道一间标有“百盛佳购物广场”字样招牌的商场购买了红葡萄酒两瓶，并对当场取得的商品、收据、电脑小票等物品进行了封存。中粮公司在本案中明确其指控的侵权商品为前述公证员见证购买、由烟台金装华夏葡萄酒有限公司生产的“精品华夏鼎干红葡萄酒（1995）”。中粮公司认为，被控侵权商品的瓶身上方标识有“精品华夏鼎干红葡萄酒”的字样，其中“华夏鼎”与案涉注册商标构成近似。晨辉百盛佳购物广场认为，被控侵权商品上使用的“华夏鼎”与中粮公司请求保护的案涉注册商标既不相同，也不相似。中粮公司在本案中未举证证明其因晨辉百盛佳购物广场侵权所遭受的实际损失或晨辉百盛佳购物广场因侵权的违法所得，其在本案中为维权支出律师费10000元。晨辉百盛佳购物广场主张所售的被控侵权商品有合法来源，供应商为烟台金装华夏葡萄酒有限公司，并提交了采购合同和销售出货单加以证明。双方均不申请追加烟台金装华夏葡萄酒有限公司为被告。

一审法院认为

       一审法院认为，中粮公司依法享有第1671555号注册商标的专用权。晨辉百盛佳购物广场销售的葡萄酒外包装盒及瓶身上使用标识中的中文文字部分“华夏鼎”与中粮公司的注册商标“”从字形、读音、含义等各方面来看，仅有“华夏”二字相同，但被诉侵权红酒是将“华夏鼎”三字组合使用，且“华夏”二字在我国具有普遍意义，需与其他字相组合使用，方可区分相关商品的来源，故晨辉百盛佳购物广场使用“华夏鼎”不会与中粮公司的“”相混淆，“华夏鼎”与中粮公司的注册商标“”并不构成近似，中粮公司对晨辉百盛购物广场的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

一审裁判结果

       综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回中粮公司的诉讼请求。案件受理费人民币800元，由中粮公司负担。

本院查明

       经二审审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

       另查明，

       （一）1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经原国家工商行政管理局商标局核准注册第70855号“长城牌Greatwall及图”商标，核定使用在第33类葡萄酒等商品上，有效期已被续展至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在第33类葡萄酒商品上的第70855号“长城牌Greatwall及图”商标为驰名商标。2008年4月2日，国家工商行政管理总局商标局核准第70855号商标注册人变更为中粮公司。

       （二）第7859363号“华夏”商标，注册人为中粮公司，注册有效期从2010年12月21日至2020年12月20日，核定使用商品为第33类，范围包括“鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒”。

       （三）第4519010号“GOLDWAHA”商标，注册人为甘水林，注册有效期从2007年9月21日至2017年9月20日，核定使用商品为第33类，范围包括“葡萄酒；果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；白兰地；米酒；黄酒；汽酒；酒精饮料（啤酒除外）”。

       （四）江门市江门公证处出具的（2016）粤江江门第31895号公证书，证明：针对上诉人中粮公司从晨辉百盛佳购物广场处购买的被控侵权商品，后者开具的购物小票上载有“750ML华夏1998干红”和“750ML精品华夏干红”的字样，开具的收款收据上载有“华夏1998干红”和“精品华夏干红”的字样。

       二审期间，上诉人提交了一份（2017）粤广广州第216854号公证书。上诉人认为，根据该公证书附件记载的宣传内容，上诉人在国内诸多宣传资料中都使用了案涉商标，案涉商标已经获得很高的知名度和美誉度，被上诉人存在攀附上诉人案涉商标知名度的主观故意。被上诉人认为，公证书中的宣传报道资料只能证明上诉人对其商品进行促销，不能以此证明被诉标识与案涉商标构成近似。

本院认为

       本院认为，本案为侵害商标权纠纷。原审法院将本案案由确定为商标权权属、侵权纠纷，有欠严谨，本院予以纠正。上诉人中粮公司系第1671555号注册商标的持有人，案涉商标目前仍处于有效期内。中粮公司就案涉商标享有的商标专用权，依法应受保护。

       依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人中粮公司的上诉请求及理由，本案二审争议焦点在于：1.被上诉人晨辉百盛佳购物广场销售的被控侵权商品上使用的被诉标识，是否与上诉人请求保护的案涉商标构成近似，进而被控侵权商品是否属于侵犯案涉商标的侵权商品；2.被上诉人晨辉百盛佳购物广场就被控侵权商品开具购物小票和收款收据的行为，是否构成对案涉商标的侵权。

       关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条第（二）项的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；将商标用于商品、商品包装或者容易以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。进而，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

       由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。申言之，被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

       具体到本案，被上诉人晨辉百盛佳购物广场销售的被控侵权商品为葡萄酒，与上诉人中粮公司请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“葡萄酒”，属于相同类别商品。被控侵权商品的瓶贴正面自上而下观察，依次为：“中国注册商标”、“GOLDWAHA”、“精品华夏鼎干红葡萄酒”、“由亭阁、塔楼、山峦、城墙、码头、帆船组成的图案”、“赤霞珠”、“CABERNET DRY RED WINE 1995”、“中国.烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”。但从相关公众的认知和呼叫习惯来看，被控侵权商品上的“华夏鼎”文字相较于前述其他标识而言，在使用过程中会具有更高的使用频率。附着于被控侵权商品正面瓶贴上的被诉标识“华夏鼎”，在商品使用过程中能够产生识别来源的效果。因此，应当认定将被诉标识“华夏鼎”使用在被控侵权商品上的行为属于商标使用行为。将被诉标识“华夏鼎”与案涉商标“华夏红”在相互隔离的状态下，通过整体观察的方式进行比对：前者系采用华文隶书的笔法，且“华夏鼎”三字的字体大小一致、排布整齐；后者则是采用宋体字的笔法。虽然被诉标识与案涉商标都含有“华夏”二字，但是从二者的读音、字形和含义来看，应认为相关公众在施以一般注意力进行隔离比对的情况下，不会认为被诉标识与案涉商标在整体视觉效果上构成近似。

       前已论及，商标法上的近似，其实质是指混淆性近似。故判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。于此须强调指出的是，商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用，而不是让商标权人借助注册商标的手段来简单地囤积、垄断特定的标识符号。特别是当获得注册的商标所涉及的相关标识符号是源自公有领域的题材元素时，鉴于该类商标并非臆造的符号标识，从而决定了该类商标在获得注册时不具有较强的固有显著性。因此，在对固有显著性不强的商标提供司法保护时，应当注意对其提供的保护范围和保护力度，须与其在后续实际使用过程中所产生的显著性程度保持适当的匹配，以确保在保护商标权人的合法权益与维护社会公共利益二者之间维持适度的平衡。上诉人中粮公司在本案中请求保护的商标系“华夏红”（“红”字放弃专用权），属于典型的文字商标。而众所周知，“华夏”既是中国的古称，也是古代汉族的自称。这样的一个客观事实，意味着上诉人将“华夏红”作为标识来注册案涉商标，系借用在社会公众中具有极高认知度的“华夏”这一公有词汇来作为商标的构成元素，故案涉商标显然不具有较强的固有显著性。上诉人在上诉理由中认为，虽然“华夏”二字是中国的古称，在我国具有普遍意义，但“华夏”在葡萄酒市场上的商标价值却是由上诉人创造的，上诉人无需将“华夏”组合其他字进行使用，华夏葡萄酒已与上诉人形成固定的联系。特别是，上诉人从20世纪末就开始在葡萄酒产品上使用“华夏”商标，经过长期使用和广泛宣传，华夏葡萄酒的知名度极高。鉴此，只要其他商标与上诉人的华夏商标相同或近似，具有市场混淆的可能性，就可认定侵犯上诉人商标专用权。对此本院认为，对于在特定市场范围内具有驰名度或较高知名度的注册商标，确应给予与其驰名度或知名度相适应的强度较大的法律保护，此既有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，又能防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而维护商标的信誉，保障消费者和生产、经营者的利益，促进市场经济的有序和健康发展。就上诉人持有的第70855号“长城牌Greatwall及图”商标而言，因该商标曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，故对该商标给予强度较大的司法保护力度，确能与该商标所享有的驰名度或知名度相匹配。与此同时，应当看到的是，第70855号“长城牌Greatwall及图”商标属于典型的图文组合商标，从该商标的具体构成特征及相关公众对该商标的认知和呼叫习惯来看，显然其组合要素中的“长城”或“长城牌”的文字部分在流通使用过程中要具有更高的使用频率，这就决定了第70855号商标中的“长城”或“长城牌”的文字部分相较于该商标的其他构成元素要具有更高的识别力。亦即“长城”或“长城牌”的文字构成第70855号注册商标的主要组成部分，亦是第70855号注册商标最具显著性的识别要素。借助于中粮公司长期、反复、大量的使用和宣传，葡萄酒市场的相关公众，只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到该文字的读音，通常都会自然地联系或联想到中粮公司出产的葡萄酒产品。相应的，第70855号商标中原本属于公有领域的“长城”二字，通过中粮公司的实际使用，在葡萄酒市场产生了有别于其固有含义的第二含义，进而使公众将“长城”或“长城牌”的文字组合与中粮公司出产的葡萄酒产品建立起稳固、定向的联想或联系。但是，上诉人持有的包含“长城”、“长城牌”的文字元素之第70855号注册商标具有较高的显著性和知名度，并不当然代表上诉人持有的纯粹以“华夏”构成的文字商标或含有“华夏”文字的图文商标也连带获得较高的显著性和知名度。对案涉商标提供司法保护的范围和力度，始终应当与该商标在具体个案中请求保护时的显著性程度保持动态性的匹配。如果认为葡萄酒市场的相关商品、外包装等物质载体上只要使用了带有“华夏”字样的标识，就一概认为与案涉商标构成商标法意义上的近似进而禁止使用，将无异于赋予上诉人就属于公有领域并具有高知名度的“华夏”这一词汇以事实上的独占性垄断权，导致上诉人不恰当地挤占公共资源，进而损害相关生产经营者利用相同文字元素申请注册商标或作为未注册商标在相同或类似产品上使用的社会公共利益。鉴于案涉商标不具有较强的固有显著性，上诉人如果认为葡萄酒市场的相关公众，只要在葡萄酒的外包装或瓶体等物质载体上看到带有“华夏”字样的标识，便自然地联系或联想到上诉人出产的葡萄酒产品，就应当对该项主张承担充分证明的举证责任，即证明案涉商标通过上诉人的后续使用和宣传，已经获得较强的显著性，累积起较高的知名度，进而在葡萄酒市场与上诉人建立起稳固、唯一的指向性联系。然而，上诉人在本案一审过程中，并未提交任何证据证明案涉商标或其声称的由其注册的其他含有“华夏”文字的商标的实际使用情况，进而证明包括案涉商标在内的含有“华夏”文字的诸商标，通过实际使用获得了较强的显著性和知名度。上诉人在本案二审过程中，虽然提交（2017）粤广广州第216854号公证书，用以证明案涉商标已经投入实际使用且获得较高的知名度。但是，一方面，该公证书所附图片或记载内容即便属实，也只能证明上诉人已将案涉商标投入使用，但不能证明案涉商标的使用范围、使用时间，进而无法证明案涉商标中的“华夏”二字已经通过使用获得较强的显著性和知名度，在葡萄酒市场中已经与上诉人建立起稳固、唯一的指向性联系；另一方面，本院注意到，该公证书所附的商品图片和报道文字，均是将上诉人出产的葡萄酒以“华夏长城”来冠名。基于“长城”文字在葡萄酒市场的强显著性和高知名度，这就意味着当将“华夏”与“长城”共同作为文字组合使用在上诉人的葡萄酒商品上时，“华夏”会被视为系“长城”的修饰性或描述性词汇。因此，上诉人提交的现有证据，尚不足以证明案涉商标中的“华夏”二字通过使用获得较强的显著性，进而使案涉商标累积起较高的知名度。鉴此，上诉人持有的案涉商标在本案中也就无法获得较强的司法保护力度，相应的，在将被诉标识与案涉商标进行比对时，就不能仅以“华夏”作为商标的主要部分来进行比对，而忽略被诉标识中的另外一个文字即“鼎”字。

       综上，一方面，被诉标识与案涉商标在字形、读音和含义上均不相同，二者整体视觉效果不近似；另一方面，上诉人在本案中未能充分举证证明案涉商标具有较强的显著性和较高的知名度，在与被诉标识进行比对时可以忽略被诉标识所包含的“鼎”字元素。因此，应当认定被诉标识与案涉商标不构成商标法意义上的混淆性近似。同时，还需指出的是，被控侵权商品的瓶贴正面上的“精品华夏鼎干红葡萄酒”的字样并未将“华夏”二字突出标注，且在该字样上方还专门标注有“中国注册商标GOLDWAHA”的商标标识，在瓶贴正面的底部还标注有“中国.烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”的厂商字样。据此，应当认定相关公众在看到被控侵权商品时，不会因为该商品的被诉标识中含有“华夏”二字，就产生该商品系由上诉人提供或与上诉人提供的葡萄酒产品存在某种关联关系的误认。相应的，被控侵权商品应认定为不属于侵犯案涉商标的侵权产品。原审法院关于被诉标识与案涉商标不构成近似、不构成商标侵权的认定并无不当，本院予以维持。

       关于争议焦点二。商标是用以区分商品或服务来源的标识，独立的标识无法构成商标法意义上的商标。作为商品交易文书的一种，购物小票和收款收据的使用固然属于一种商标使用行为，但在实际使用中，购物小票、收款收据对商标的使用必然是与特定商品关联的结合性使用。因此，在判断购物小票、收款收据的使用行为是否侵犯他人注册商标专用权时，仍然需要结合购物小票、收款收据指向的商品本身予以综合判断。具体到本案，按交易惯例，购买葡萄酒的相关公众一般均是在先察看商品、了解商品的规格、年份、价格、来源等情况后，再决定购买、付款；销售者一般也是在款项收讫后才开具购物小票、收款收据等支付凭证。支付凭证的出具是商品交易过程中的一个环节。被上诉人在销售小票和收款收据上的标注属于对商标的使用，但该行为所指向的对象仍然是被控侵权商品本身。在被控侵权商品已被认定不侵犯上诉人案涉商标专用权的情况下，仅凭购物小票、收款收据上记载的“华夏1998干红”或“精品华夏干红”等字样，尚不足以认定被上诉人开具购物小票、收款收据的行为，构成对案涉商标的侵权。

裁判结果

       综上，上诉人中粮公司的上诉请求及理由，均不能成立，本院予以驳回。虽然原审判决认定事实基本清楚，适用法律未尽完备、准确，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

       驳回上诉，维持原判。

       二审案件受理费人民币800元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

       本判决为终审判决。

审  判  长   孙      虹

审  判  员   费      晓

审  判  员   欧 宏 伟

二〇一八年七月三日

书  记  员   麦 迪 淇