2017年1月4日，国家工商总局商标局和商评委共同发布了新修订的《商标审查和审理标准》（简称《标准》），用于指导和规范商标授权确权行政程序中商标局、商评委及相关机构的商标审查审理活动。2017年1月10日，最高人民法院公布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《规定》），以司法解释的形式指导和规范法院在商标授权确权行政审理中的行为和标准。两份文件从不同角度细化和解释新《商标法》中的相关条款和工作中的具体问题，增强商标授权确权行政和司法的可操作性。笔者试从如下方面对两者做个比较。
    有关形式和内容
    《标准》篇幅大、内容详尽，具备较为完整的体系性，几乎涉及商标授权确权行政程序的每个审查审理的要点；在各要点中也尽可能地划分、列举多种情形，并附带必要的示例。整体而言，《标准》逻辑清晰、示例充分，浅显易懂，像辅导书一样具有很强的操作性，有利于发挥对当事人指引和规范行政机关的执法标准。而《规定》篇幅精简，仅有三十一条，最大的特点是针对性强，主要回应审判实践的迫切需求，针对在法院审理的具体行政案件中常出现、有争议的适用标准进行选择性规定；对于一些尚未形成共识的问题、已有法律明确规定且无需解释的问题、已经形成共识且无需再解释或强调的问题，均不进行规定。例如，关于新《商标法》第三十二条在先权利条款的适用，《标准》规定了包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权在内的在先权利，也规定了包括知名商品／服务特有名称包装装潢和其他应予保护的在先权益，并详细阐述了各项权益的适用要件、证据要求等标准。《规定》对这个问题用了5个条款予以规定，从第十八条到第二十二条，这是该文件中针对一个条款用墨最多的部分，但也仅就司法实践中涉及问题最多、争议问题较大的关键点进行了解释，其中第十八条规定了在先权利判断的时间点；第十九条解释了著作权作为在先权利的审理要件、证据要求等；第二十条解释了侵害姓名权的关键为相关公众认为该商标指向某自然人，不论是真实姓名还是笔名、艺名等特定名称；第二十一条解释了在先字号权的适用标准；第二十二条针对近年来出现较多的角色形象著作权进行了解释。又如，涉及商标禁用条款，《规定》对新《商标法》第十条第一款第（一）项、第（七）项、第（八）项做了规定。
    此外，由于《规定》的司法审查功能定位，着重在第一、二条规定了司法审查范围，在第二十七条规定了对行政行为程序审查的内容和行政司法程序衔接的相关问题。
    有关功能和定位
    两文件形式和内容的差异来源于两者功能和定位的差异。《标准》的直接功能在于给行政相对人提供相对明确的行为指引，同时给商标授权确权行政机关审查员提供较为详细的工作标准，这要求其提供体系化和尽量细化的说明，并配以必要和形象的示例，以提高行政效率，促进行政执法的统一。而《规定》的直接功能在于给法院提供针对商标授权确权行政诉讼工作的相对明确的解释，以保障司法标准统一，给当事人提供最后的救济手段和司法意义上的公平。例如《规定》第二十八条和第二十九明确规定了法院可以依据新的事实撤销相关行政裁决的情形及“相同的事实和理由”的情形和判断标准，用司法的程序和标准保障公平。
    此外，商标局、商评委作为商标授权确权的行政机关，以最快速度响应新《商标法》的新条款，给行政相对人以明确的行为指引。例如，新《商标法》增加了声音商标的形式，《标准》即新增了声音商标审查的细则。而《规定》则体现了司法被动的特点，即在缺乏充足案例、缺乏必要性的情况下，并没有对声音商标相关问题进行解释。
    有关性质和效力
    与国家知识产权局制定的《专利审查指南》不同，该《标准》尚未上升到部门规章的地位，严格讲并非正式的规范性法律文件，在行政诉讼中不能作为法律依据进行援引，也不存在法院对审查审理标准本身的司法审查问题。《规定》是在2010年最高法院针对2001年《商标法》作出的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《意见》）基础上，在多年授权确权行政案件审判经验的基础上作出的司法解释，《意见》和《规定》均属于法院在判决过程中可以援引和必须遵守的法律依据。两个文件性质的不同导致了效力不同，尤其是在当前商标授权确权程序司法终局裁决的制度下，两者最终影响力也是不同的，《规定》在实质上起到了引领和主导商标授权确权行政和司法的作用，而且这种趋势日益明显。
    努力追求行政和司法标准的统一
    《标准》用于指导行政行为，促进包括商标局、商评委及相关机构的不同行政程序间的标准统一；《规范》用于规范法院司法行为，确保具有相关管辖权的三级法院间的标准统一。在此基础上，尽管存在功能定位差别，但追求行政和司法标准的统一已成为行政和司法机关的共识和努力方向。
    为统一执法和司法标准，商评委与具有商标授权确权三级法院（北京知识产权法院、北京市高级人民法院和最高人民法院）经常开展标准研讨和交流，商标局和商评委近年来每年都做商标授权行政案件的分析报告，此次审查审理标准的修订也征求了三级法院的意见。例如，在“撤销注册商标案件审理标准”中，北京知识产权法院建议在“不被视为商标法意义上的商标使用”情形中，增加关于“仅以维持商标注册为目的的象征性使用”的规定，该条建议被采纳。因为在行政诉讼案件中，存在一些被申请撤销人不以使用商标为目的，而以维持商标注册为目的使用进而意图规避新《商标法》第四十九条第二款规定的情况，提交极少量商标使用证据，或通过恶意串通进行虚假交易，甚至出现制作假证的情况，法院建议商标授权确权行政阶段加入该情况的审查审理，对被申请撤销人参与行政程序和诉讼程序的正确引导，有利于当事人建立合理预期，遏制违法甚至是犯罪行为的发生。再如，关于新《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”审理标准中，北京知识产权法院建议删去审查审理标准征求意见稿中的“明显缺乏真实使用意图”的“明显超出系争商标申请人的经营范围”的情形，原因是市场主体的民事行为能力不受经营范围的约束，经营范围与使用意图也没有必然联系，故超出经营范围的商标使用行为不宜被认定为缺乏使用意图的行为。该建议也被审查审理标准采纳。
    两份文件差异的背后，是行政机关和司法机关在贯彻落实新《商标法》、履行商标授权确权职能工作中的性质和定位的差异。在当前商标授权确权制度下，行政机关和司法机关分工明确、各司其职，积极主动促成标准统一，用行政和司法的角色共同保护市场主体的商标相关合法权益，共同维护商标管理和市场秩序。